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STF

ICMS-ST NÃO INTEGRA AS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, DECIDE STJ

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Para ministros, no caso, deve ser aplicado o que foi decidido pelo STF no julgamento da ‘tese do século’ A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que o ICMS Substituição Tributária (ICMS–ST) não entra nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. O julgamento ocorreu sob a sistemática de recursos repetitivos. Isso significa que a decisão do STJ deverá ser aplicada por tribunais em todo o Brasil e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em casos idênticos. No regime de substituição tributária, um contribuinte é responsável por recolher o ICMS dos demais elos de uma cadeia de consumo de forma antecipada, facilitando a fiscalização quanto ao pagamento do tributo. Nas ações, o substituído, ou seja, aquele que vem depois na cadeia, alega que o ICMS–ST recolhido na etapa anterior incorpora-se ao custo de compra dos bens revendidos ao consumidor final, e não caracteriza faturamento ou receita bruta. Portanto, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições. Os ministros entenderam pela aplicação, ao caso do ICMS–ST, do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), em 2017. No caso que ficou conhecido como a “tese do século”, o STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos. No STJ, foi fixada a tese segundo a qual “o ICMS–ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. A decisão foi tomada nos Recursos Especiais n. 1.896.678 e 1.958.265 (Tema 1125).

DECISÃO DO SUPREMO SOBRE DIFAL DO ICMS IMPACTARÁ GRANDES VAREJISTAS EM R$ 1,2 BI

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A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida em novembro de 2023, sobre o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS surpreendeu o varejo on-line e trará impacto bilionário. Só o Mercado Livre, a Magalu e a Lojas Renner têm, juntas, pouco mais de R$ 1,2 bilhão em depósitos judiciais referentes à disputa. Os ministros entenderam que a cobrança do Difal do ICMS só poderia ser retomada em abril de 2022, e não em 2023, como defenderam os contribuintes (ADI 7066). O diferencial de alíquotas é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. A LC 190, de janeiro de 2022, alterou a Lei Kandir, conhecida como “Lei do ICMS”, para dispor sobre o Difal e permitir a retomada da cobrança. A dúvida que restava, e foi sanada pelo Supremo Tribunal Federal, é sobre quando ela entrou efetivamente em vigor. As empresas varejistas defendiam a aplicação do princípio da anterioridade anual – ou seja, só valeria a partir de 2023. Os ministros do STF, porém, aplicaram apenas a anterioridade nonagesimal, ou também denominada de noventena (90 dias). A decisão ainda não é definitiva, porém, caso seja mantida, após os julgamentos dos embargos de declaração opostos pelos vencidos, o impacto será devastador para quem não recolheu, não tinha depósito ou provisão para o Difal no ano de 2022. Assim, além dos desafios da concorrência para os varejos on-line, resta, agora, entender como essa nova conta será absorvida pelos resultados das companhias, tendo em vista o potencial aumento de preços para suprir os prejuízos enfrentados pela decisão do Supremo Tribunal Federal.

SANCIONADA LEI QUE ISENTA DE ICMS A TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ENTRE DEPÓSITOS DE UMA MESMA EMPRESA

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vedada a incidência do imposto nos casos de trânsito de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte O presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou com veto parcial a Lei Complementar 204/23, que veda a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O texto teve origem no Projeto de Lei Complementar (PLP) 116/23, de autoria do Senado, e altera a Lei Kandir. A nova lei confirma entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, que veda a cobrança de ICMS entre os mesmos estabelecimentos localizados em estados diferentes. A lei sancionada também autoriza a empresa a aproveitar o crédito relativo às operações anteriores, inclusive quando ocorrer transferência interestadual para igual CNPJ. Nesse caso, o crédito deverá ser assegurado pelo estado de destino da mercadoria deslocada por meio de transferência de crédito, mas limitado às alíquotas interestaduais aplicadas sobre o valor atribuído à operação de deslocamento. As alíquotas interestaduais de ICMS são de 7% para operações com destino ao Espírito Santo e estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste; e de 12% para operações com destino aos estados das regiões Sul e Sudeste (exceto Espírito Santo). Se houver diferença positiva entre os créditos anteriores acumulados e a alíquota interestadual, ela deverá ser garantida pela unidade federada de origem da mercadoria deslocada.

PIS/Cofins-Importação e licença de uso de software

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Novo entendimento da Receita Federal não encontra respaldo legal Em junho deste ano, foi publicada a Solução de Consulta (SC) COSIT 107, em que a Receita Federal alterou seu entendimento para concluir pela incidência de PIS/Cofins-Importação sobre remessas ao exterior relacionadas a contratos de licença de uso e atualização de software. Tal modificação teve como fundamento a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que, ao dirimir conflito de competência entre estados e municípios, reconheceu que as operações com software de mesa ou prateleira estariam sujeitas ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS), uma vez que a lei complementar do ISS prevê que “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” são serviços tributáveis pelo imposto municipal (item 1.05, da Lei Complementar 116/03) (ADIs 1.945/MT e 5.659/MG). Por entender que tais remessas seriam contraprestações a serviços prestados, haveria importação de serviço sujeita ao PIS/Cofins-importação nos termos da Lei 10.865/2004. Antes disso, o fisco federal entendia que não incidência de PIS/Cofins-Importação sobre remessas ao exterior relacionadas à aquisição de licenças de uso e atualização de softwares (disponibilização do download do software ou da atualização), por considerar que tais remessas teriam natureza de royalties e que não caracterizariam contraprestação por serviço prestado (SC 117/2019, 316/2017, 2021/2021). Entendemos que essa nova posição da Receita Federal não encontra respaldo jurídico e nem legal. O precedente do STF não se estende ao PIS/Cofins-Importação, pois o racional depende da previsão expressa na legislação do ISS, sendo que não há tal expediente na legislação do PIS/Cofins-Importação. Ora, o fato gerador dessas contribuições é a importação de bens ou serviços, não abrangendo licenciamento de intangíveis. O contrato de licenciamento de software não se refere a serviços, ainda que esteja na lista anexa à Lei Complementar 116/2023. De acordo com a legislação federal, o uso de software deve ser objeto de licença; sendo que o regime de proteção à propriedade intelectual de software é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais. No mais, a legislação de direitos autorais arrola, expressamente, os softwares como obras intelectuais protegidas como direitos autorais. Em razão desse cenário legislativo, a contraprestação para a obtenção da licença de uso do software tem a natureza de royalties, não devendo ser tributada pelo PIS/Cofins-importação. De mesma forma, a legislação do Imposto de Renda dispõe, expressamente, que são classificados como “royalties” os rendimentos decorrentes da exploração de direitos autorais (art. 22, da Lei 4.506/1964). Neste ponto, a Solução de Consulta COSIT 107/2023 seria contraditória, por reconhecer a natureza de royalties para fins de IRRF, nos seguintes termos: “Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF LICENÇA DE USO DE SOFTWARE. PAGAMENTO, CRÉDITO, ENTREGA, EMPREGO OU REMESSA PARA O EXTERIOR. USUÁRIO FINAL. AQUISIÇÃO OU RENOVAÇÃO. ROYALTIES. TRIBUTAÇÃO. Os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos em a residente ou domiciliado no exterior, pelo usuário final, para fins de aquisição ou renovação de licença de uso de software, independentemente de customização ou do meio empregado na entrega, caracterizam royalties e estão sujeitos à incidência de Imposto sobre a Renda na Fonte (IRRF), em regra, sob a alíquota de 15% (quinze por cento)”. Ocorre que o artigo 20, § 1º, da legislação do PIS/Cofins-Importação determina que, no que couber, tais tributos se sujeitam à legislação do imposto sobre a renda. Por esse motivo, a Receita Federal não poderia ter alterado seu entendimento apenas para fins de PIS e Cofins, mantendo a natureza de royalties para IRRF. A nova Solução de Consulta traz insegurança aos contribuintes, pois, como é vinculante no âmbito da Receita Federal, aqueles que não recolherem o PIS/Cofins-Importação sobre as remessas ao exterior estão sujeitos a autuações fiscais, inclusive com multa de 75%, razão pela qual o Poder Judiciário se torna uma alternativa viável para a discussão jurídica do tema. Temos uma equipe especializada no tema. Fonte: JOTA

TESE DO SÉCULO: RECEITA EXIGE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DO CRÉDITO EM 5 ANOS

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Lá se foram seis anos desde o que STF (Supremo Tribunal Federal) finalmente decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins, a chamada “Tese do Século”. Apesar da consolidação da jurisprudência, não foi (nem está) sendo um caminho fácil o aproveitamento dos créditos tributários decorrentes desta discussão. Em suma, e recordando, somente em março de 2021 é que se concluiu como calcular esses créditos (quando o STF esclareceu que o valor a ser excluído é o ICMS destacado em nota fiscal). Além disso, no meio do caminho enfrentamos uma pandemia, que mexeu pesadamente com diversos setores da economia, reduzindo o valor dos tributos devidos e, consequentemente, da compensação dos créditos (afinal, quanto menos tributos a pagar, menores as compensações). Razões que fizeram diversos contribuintes (1) adiarem o início das compensações (por receio de cálculo incorreto) e/ou (2) utilizarem pouca quantidade dos créditos obtidos (por apurarem pouco imposto durante as oscilações da economia). Isto é, se sua ação transitou em julgado em 2017/2018, mas você esperou o STF (após provocação da própria União) esclarecer como realizar o cálculo (pois tinha receio que ser autuado) e ainda está compensando os créditos obtidos no seu processo. Você pode, em breve, receber um despacho decisório informando que o seu direito não existe mais, se esvaiu. se o pedido de habilitação for apresentado dentro do prazo prescricional (cinco anos), e deferido pelas autoridades fiscais, a partir de então, não há que se falar em prazo para o consumo desses créditos. Nesse sentido, qualquer impedimento à compensação desses créditos ou à aceitação (e a homologação) da declaração de compensação nesses moldes será ilegal e inconstitucional, devendo os envolvidos acionarem o Judiciário para afastar a referida limitação arbitrária e, assim, assegurar o seu direito de compensação integral dos créditos apurados a partir da ação judicial transitada em julgado.